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TTIP : Faut-il craindre les tribunaux d’arbitrage ?

juin 10, 2015

Source: Contexte

Julian Schorpp

En désaccord sur l’inclusion d’un mécanisme d’arbitrage dans l’accord commercial transatlantique, le Parlement européen a reporté le vote sur son rapport en plénière. Contexte fait le point sur ce système de règlement des différends en cinq questions.

Manifestation contre le TTIP à Berlin
Manifestation contre le TTIP à Berlin© Mehr Demokratie

Les grandes multinationales pourraient-elles à l’avenir faire la loi en France et empêcher les États d’adopter des législations renforçant la protection de l’environnement ou la sécurité sanitaire ? Cette peur est au cœur de la guerre menée par les opposants à l’accord commercial entre l’Europe et les États-Unis.

Or, certains gouvernements, au premier rang desquels la France et l’Allemagne, et le Parlement européen commencent à mêler leur voix au concert des critiques. Tout comme le Sénat français qui a adopté une résolution début février.

L’arbitrage est-il une pratique nouvelle dans les accords commerciaux ?

Non. Ce mécanisme existe depuis la fin des années 1950. Il est censé permettre aux entreprises de lancer une procédure d’arbitrage pour demander réparation si les règles inscrites dans un traité d’investissement ont été violées par un État.

Les pays industrialisés ont initialement exigé cette protection pour leurs entreprises dans des accords conclus avec les pays en voie de développement, dont les systèmes judiciaires étaient jugés inefficaces.

Depuis 1970, ce système est devenu monnaie courante dans les accords commerciaux. Les entreprises européennes sont à l’origine de plus de la moitié des 568 procédures d’arbitrage que la Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement a recensé fin 2013. Un cinquième des affaires analysées par l’OCDE en 2012 a été lancé par des « petits » investisseurs, notamment des entreprises familiales.

À elle seule, depuis 1972, la France a déjà signé 108 traités d’investissements contenant un système de règlements des différends entre investisseurs et États. Ils s’appliqueront, même si le TTIP n’en contient pas.

Pourquoi les États veulent-ils inclure l’arbitrage dans le TTIP ?

Les partisans de l’arbitrage privé jugent insuffisante la protection offerte par les tribunaux européens et américains.

Selon la Commission, les entreprises européennes ont tout intérêt à disposer d’une voie alternative pour défendre leurs intérêts. Notamment tant que les tribunaux nationaux, des deux côtés de l’Atlantique, passent outre les règles inscrites dans les traités d’investissement.

« Les tribunaux américains n’appliqueront jamais le principe de non-discrimination », qui protège les investisseurs étrangers d’un traitement défavorable en raison de leur origine, affirme le directeur à la direction générale au commerce de la Commission européenne Rupert Schlegelmilch.

Mais, même en Europe, certains États sont loin de respecter les droits des investisseurs. 42 % des procédures lancées en 2013 visent un pays de l’UE.

L’Espagne et la République tchèque se trouvent par exemple dans le collimateur des arbitres, en raison des réformes brutales (car rétroactives) de leurs aides pour les énergies renouvelables. Des investisseurs ont lancé des procédures d’arbitrage, réclamant des indemnisations pour les pertes liées à la baisse des aides pour leurs centrales électriques.

  • Le règlement des différends entre deux États ne suffit pas

La protection garantie par le règlement des différends entre deux États ( « state-to-state dispute settlement » ), autre remède pour protéger les investisseurs privés, est aussi jugée déficient. Il implique que le gouvernement du pays hôte de l’entreprise s’en prenne à un homologue, un scénario peu probable en vue des répercussions diplomatiques.

Selon la Commission européenne, l’inclusion de l’arbitrage dans le TTIP est stratégique si l’Europe veut protéger les investissements de ses entreprises dans des négociations commerciales avec d’autres partenaires comme la Chine. Renoncer à l’arbitrage dans l’accord avec les États-Unis rendrait son inclusion dans d’autres accords commerciaux plus difficile.

  • L’Europe compétente sur les investissements directs à l’étranger

Enfin seule l’Union européenne est compétente en matière d’investissements directs à l’étranger (IDE), depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne en 2009.

Ainsi privés du droit de conclure des traités d’investissements bilatéraux, les États ont décidé d’inclure la protection des investisseurs dans le mandat de négociation pour le TTIP. Ils ont néanmoins précisé que l’inclusion d’un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États dans l’accord est conditionnée au respect du droit des pays de réglementer dans l’intérêt général. En clair, les pouvoirs publics restent libres d’adopter des lois et réglementations pour protéger l’environnement, la santé publique, etc.

Quels sont les arguments des opposants à l’ISDS ?

Les organisations non gouvernementales et syndicats, qui sont les plus fervents opposants à l’inclusion d’un tel système dans le TTIP, estiment que la protection juridique offerte aux investisseurs par les tribunaux publics des deux côtés de l’Atlantique est suffisante.

Dans le même temps, ils craignent que l’arbitrage privé n’empêche les États d’adopter des lois et réglementations protectrices pour les citoyens et l’environnement, en dotant les investisseurs d’un instrument leur permettant de les mettre systématiquement en cause.

La centrale à charbon Moorburg à Hambourg est souvent citée en exemple. L’énergéticien Vattenfall a lancé une procédure d’arbitrage, pour s’opposer à un durcissement de la réglementation environnementale décidée par la ville, après le début de la construction de la centrale. L’entreprise a finalement réussi à faire accepter un compromis aux pouvoirs publics allemands, devant une cour d’arbitrage à Washington.

Les opposants à l’ISDS sont souvent aussi d’avis que la menace même d’une procédure d’arbitrage peut faire renoncer un État à une législation protectrice.

Qu’a prévu la Commission européenne initialement ?

Un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États révisé figure dans l’accord commercial avec le Canada, le « Ceta ».

Ce dispositif constitue le point de départ des négociations avec les Américains. Il apporte des améliorations par rapport aux milliers de traités d’investissements bilatéraux existants.

L’accord précise d’abord la portée de certains principes de protection des investisseurs, comme l’ » expropriation indirecte », un changement de réglementation ou de traitement qui porte, dans ses effets, atteinte au droit de propriété d’un investisseur.

Le principe du « traitement juste et équitable » des investisseurs est également défini plus clairement. Ces clarifications ferment la porte à une interprétation trop extensive par les arbitres.

Le mécanisme dans CETA prévoit aussi davantage de garde-fous procéduraux pour rendre l’accès à l’arbitrage plus difficile pour les entreprises, et, in fine, protéger les États contre des plaintes infondées.

  • Les entreprises sont contraintes de choisir, pour toute demande d’indemnisation, entre l’arbitrage et une plainte devant un tribunal public.
  • Les investisseurs doivent assumer non seulement leurs propres dépenses liées à la procédure, mais aussi celles des États, si les arbitres tranchent en leur défaveur.

L’Europe et le Canada ont enfin décidé d’adhérer aux règles de transparence développées par les Nations Unies. Selon la « Convention sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités », tous les argumentaires soumis par les parties et les décisions des tribunaux d’arbitrage doivent être publiques. ONG et syndicats peuvent également exprimer, et assister aux auditions qui doivent avoir lieu en public.

« Comparé à d’autres accords d’investissement, CETA innove réellement », estime le professeur de droit de l’université libre de Berlin Steffen Hindelang, qui intervenait à une audition de plusieurs experts au Parlement européen, mardi 27 janvier.

Les améliorations apportées dans l’accord avec le Canada, sont-elles suffisantes ?

Sous la pression du public, du Parlement européen et de certains États, la Commission européenne a décidé de suspendre les négociations sur la protection des investisseurs dans le cadre du TTIP début 2014. Elle a lancé une consultation dont les résultats ont été présentés en janvier. Une large majorité des participantss’est prononcée contre l’arbitrage privé, notamment en raison d’une forte mobilisation des ONG.

L’exécutif européen a ensuite élaboré de nouvelles propositions pour répondre aux inquiétudes exprimées. La Commission propose notamment d’ancrer encore plus clairement, dans un article et non pas dans le préambule de l’accord, le droit des États à adopter des lois et réglementations qui protègent l’environnement, la santé publique etc…

L’Union européenne et les États-Unis pourraient aussi s’entendre sur une liste d’arbitres dont ils jugent la qualification et l’indépendance suffisantes, et décider de créer un mécanisme d’appel bilatéral, s’inspirant de celui existant au niveau de l’Organisation mondiale du commerce.

Bruxelles propose enfin de clarifier davantage le lien entre l’arbitrage et le droit domestique, et souligne que la création d’une cour d’arbitrage multilatérale est l’objectif à moyen terme.

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