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Le débat sur les tribunaux d’arbitrage s’installe aux Etats-Unis

mars 16, 2015

L’ISDS en bref :

L’investor-state dispute settlement, présent dans de nombreux accords internationaux d’investissement, instaure des tribunaux d’arbitrage afin de protéger les entreprises d’abus de droit perpétrés par les Etats où elles s’installent. Dans la pratique, plusieurs décisions ont tendu à remettre en cause les législations environnementales, sociales ou sanitaires des Etats qui allaient à l’encontre des intérêts de certaines entreprises. L’Allemagne a ainsi été attaquée pour avoir décidé de sortir du nucléaire, et l’Australie pour sa politique antitabac.

Jusqu’à présent, peu de voix émergeaient outre-Atlantique pour dénoncer ce mécanisme qui, il est vrai, a plutôt bénéficié aux Etats-Unis (qui n’ont perdu aucun des treize arbitrages ISDS soulevés contre eux à ce jour, et dont les multinationales sont les principales utilisatrices à l’étranger).

Le 25 février, ce paradigme a volé en éclat après la publication dans le Washington Post d’une tribune d’un poids lourd de la gauche américaine. La sénatrice Elizabeth Warren, figure montante et candidate potentielle à l’investiture démocrate pour la prochaine présidentielle, appelle au retrait de ce mécanisme du futur traité transpacifique, un autre accord géant de libre-échange que les Etats-Unis négocient avec une dizaine de pays du pourtour pacifique en parallèle au traité transatlantique.

Son argumentaire reprend la principale critique répétée depuis des mois par les opposants européens à l’ISDS : ce mécanisme mettrait en danger la souveraineté des Etats-Unis, en permettant à des multinationales étrangères de contester le bien-fondé des décisions du gouvernement fédéral « sans même passer devant une cour américaine ». L’élue démocrate met également en question l’indépendance des arbitres amenés à statuer sur les cas d’ISDS, qui peuvent se retrouver juges un jour après avoir défendu une entreprise ou un Etat la veille.

Pour la sénatrice Warren, la confiance affichée par les Américains devant l’arbitrage d’investissement est illusoire : « avec l’explosion du nombre de cas d’ISDS […] ce n’est qu’une question de temps avant que [ce mécanisme] ne cause de sérieux dégâts » aux Etats-Unis, écrit-elle.

Elizabeth Warren, bien connue pour ses prises de position critiques à l’égard des négociations commerciales, et qui s’affiche aux côtés de l’ONG Public Citizen, n’est pas isolée dans son camp. En décembre 2014, sept autres parlementaires démocrates (deux sénateurs et cinq représentants) s’étaient joints à elle pour demander à Barack Obama l’abandon de l’ISDS dans les négociations transpacifiques. A la mi-février, treize représentants démocrates ont également déposé à la Chambre une proposition de loi visant à interdire l’inclusion de telles clauses dans les futurs traités signés par Washington.

La Maison Blanche répond

Si, contrairement aux sociaux-démocrates européens, le Parti démocrate américain n’a jamais pris collectivement position sur le sujet, la question commence à agiter sérieusement le débat public américain. En témoigne l’inhabituelle couverture médiatique qui a suivi la tribune d’Elizabeth Warren, mais surtout la mise au point publiée dans la foulée par la Maison Blanche sur son blog.

« L’ISDS ne menace pas la souveraineté américaine, y assure Jeffrey Zients. La réalité est que l’ISDS ne peut pas forcer des pays à changer une loi ou une régulation. » Le conseiller économique de Barack Obama développe alors une argumentation défensive proche de celle de la Commission européenne, en expliquant que les principales dérives du mécanisme seront prévenues par les « garde-fous » exigeants négociés par les Etats-Unis.

Il reprend un par un les exemples de cas d’ISDS célèbres cités par Elizabeth Warren (Veolia contestant la mise en place d’un salaire minimal en Egypte, Vattenfall réclamant réparation après la sortie du nucléaire en Allemagne…), en tentant de démontrer que ces cas ne pourraient se produire aux Etats-Unis, ou que les tribunaux n’ont pas encore rendu leur verdict – ce qui est vrai. Avant de conclure par un argument d’autorité, que l’on peut résumer ainsi : les Etats-Unis à eux seuls ne pourront revenir sur les 3 000 traités bilatéraux à ISDS existant dans le monde ; il est donc illusoire de vouloir mettre un terme à ce mécanisme, et mieux vaut travailler à l’améliorer dans le cadre du traité transpacifique.

C’est exactement la position que défendait la Commission européenne pendant des mois sur le traité transatlantique, avant que l’Allemagne et la France montent au créneau pour la contraindre à changer de stratégie. Il est encore trop tôt pour savoir si l’administration américaine sera soumise à la même pression, mais ces récents développements sonnent en tout cas comme une bonne nouvelle pour les adversaires de l’ISDS, qui est désormais combattu des deux côtés de l’Atlantique.

Maxime Vaudano

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